¿Puede la autoridad, en el ejercicio de sus facultades, iniciar el proceso constituyente con anterioridad a la consulta? ¿Debe la manifestación de la necesidad de una AC ser espontánea, o puede ser forzada por un acto público?
Por Amaro Oróstica, miembro activo de RD.
De cara a cambiar la Constitución de 1980 por la vía de una Asamblea Constituyente, hay dos estrategias posibles para iniciar la etapa propia de toda comunidad política que Bruce Ackermann llama momento constitucional: la primera, generar una muestra fáctica de la necesidad de hacerlo, en la forma de una movilización social ciudadana que exprese el poder originario constituyente, y llame a refundar las bases constitucionales de nuestra comunidad. La segunda, no necesariamente excluyente, es que alguna autoridad la fuerce, mediante una consulta que sirva para determinar si existe esta voluntad de iniciar un momento constitucional.
Algunas preguntas que surgen frente a estas opciones son: ¿Puede la autoridad, en el ejercicio de sus facultades, iniciar el proceso constituyente con anterioridad a la consulta? ¿Debe la manifestación de la necesidad de una AC ser espontánea, o puede ser forzada por un acto público? ¿Cómo reaccionaría nuestro actual sistema constitucional ante un intento de la autoridad de forzar el inicio fáctico del momento constitucional?
Al respecto, Fernando Atria, uno de los más destacados académicos de Derecho Constitucional, Filosofía Política y del Derecho del país, miembro del comando constitucional de Michelle Bachelet Jeria, ha expuesto en los medios su propuesta de una convocatoria a plebiscito para consultar sobre la necesidad de cambiar la actual Constitución, suscitando una serie de reacciones. Uno de los candidatos oficialistas incluso ha acusado a Atria de promover un “fraude” a la Constitución. Esta columna busca aportar a un análisis fundamentado de esta propuesta, en cuanto a su viabilidad jurídica y práctica.
En términos de factibilidad, el primer problema que enfrenta la propuesta del plebiscito es que, conforme al artículo 10 Ley Orgánica Constitucional (“LOC”) Contraloría General de la República (“CGR”), los Decretos Supremos (“DS”) obligatoriamente pasan por el trámite llamado Toma de Razón ante la Contraloría, sin perjuicio de que eventualmente los DS pueden ser exentos de la toma de razón, cumpliéndose ciertos requisitos, y con la anuencia del Contralor.
Luego, la CGR podría eventualmente determinar la inconstitucionalidad del DS que convoque a este plebiscito; en cuyo caso, el Presidente de la República no tiene la facultad de insistir, pudiendo, eso sí, llevar el tema al Tribunal Constitucional (artículo 99 inciso 3° CPR). En otras palabras, basta con que la CGR dictamine que el contenido del DS es inconstitucional para que éste tenga que llegar al TC, que con toda probabilidad lo va a declarar inconstitucional.
Cabe, por cierto, la posibilidad de que la CGR sólo señale que el DS es ilegal (no inconstitucional); de ser así, el Presidente, con la firma de todos los ministros, puede insistir, y este DS adquirir plena validez jurídica (artículo 99 inciso 1° CPR y artículo 10 LOCCGR).
En el marco de este primer impedimento, para que la propuesta del plebiscito sea viable, sería necesario que la CGR decida eximir de toma de razón a este DS en particular, o bien que lo examine y no halle en él reparos (o que ellos sean sólo de orden no constitucional). Lamentablemente, dado el escenario político e institucional actual, ninguna de estas opciones se ve como muy probable. (El supuesto de este análisis, por cierto, es que un DS de estas características excede la potestad reglamentaria del Presidente de la República. De no ser así, el panorama es menos desalentador, y el quórum para exigir un requerimiento ante el TC sería menor al supuesto por Atria).
Por otro lado, y sobre la base del artículo 93 N°5 de la Constitución Política de la República (CPR), un DS que convoque a un plebiscito obligatoriamente va a ser conocido y analizado por el TC. Si bien es discutible, en base a la doctrina y la jurisprudencia, si el TC puede o no pronunciarse sobre el fondo de una propuesta que apela al poder originario (Fernando Muñoz se pronuncia al respecto de este tema), en principio, perfectamente podría declarar la inconstitucionalidad de este DS por razones de forma. La razón es que, según la misma CP, sólo puede convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Sólo hay dos plebiscitos reconocidos en nuestra legislación: el que debe llamar el Presidente en caso de vetar un proyecto de reforma constitucional aprobado en el Congreso y haber sido insistida por éste con 2/3 de los votos, y los plebiscitos municipales establecidos en la LOC de Municipalidades por medio de las reformas de la Ley 20.500 de Participación Ciudadana. En ausencia de otros mecanismos plebiscitarios previamente establecidos, hacer uno por DS sería, con toda probabilidad, inconstitucional.
Esto no obsta a que, eventualmente, se establezca un mecanismo plebiscitario por vía legal (a través de una LOC), lo que requeriría un quórum de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio, en cada una de las cámaras.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otra alternativa más favorable, sujeta a una interpretación distinta (aunque discutible) del texto constitucional. Si el TC se plantea intervenir como sea en ese DS, podría contraargumentarse que el artículo 93 N°5 sólo se establece como facultativo que alguna de las cámaras solicite pronunciamiento del TC (en lugar de actuar de oficio). Posiblemente ésta sea una interpretación algo forzada del texto constitucional (centrada en el uso de un “podrá” en lugar de “sólo podrá”), pero es otra alternativa a tener en cuenta.
Vistos estos y otros límites de la actual legislación, hipotéticamente puede concebirse, aún, otra forma (aunque improbable) para hacer este plebiscito consultando sobre la necesidad de cambiar la Constitución. El artículo 99 de la LOC Municipalidades establece que “el alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna [tiene que ser el 10% de la cantidad de personas inscritas en la comuna, que hayan sufragado en la última elección municipal], someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal”. Al amparo de esta normativa, los Consejos Comunales de Organizaciones de la Sociedad Civil (COSOC) municipales, o bien un porcentaje de los ciudadanos inscritos en cada una de las comunas del país, podrían solicitar un plebiscito comunal, argumentando por qué consultar por un cambio constitucional sería un tema de interés comunal, y en qué sentido las Municipalidades tendrían competencia para realizar versiones locales de una asamblea constituyente; y todos los Concejos Municipales, por 2/3 de sus integrantes, tendrían que aprobar esta convocatoria a plebiscito. Como podemos ver, esta opción raya en la ciencia ficción.
El mérito de la propuesta de Atria y otras que comienzan a circular radica en el esfuerzo intelectual, prácticamente inédito e impensado hasta hace un par de años atrás, de lograr buscar un mecanismo para determinar si existe un interés mayoritario en cambiar la Constitución (una apelación directa al poder originario). La aparición pública de este debate da cuenta de la ampliación que han experimentado los límites de lo políticamente posible en el último par de años en nuestro país. Hoy nos encontramos en condiciones de discutir seriamente las fórmulas para generar una Constitución que sea realmente creada por el pueblo chileno, por medios pacíficos, y sorteando por la vía institucional todos los obstáculos de ese increíble andamiaje constitucional de defensa del status quo autoritario que nos legó Jaime Guzmán.
Este es el horizonte: cambiar la Constitución. Los medios hay que estudiarlos y sopesarlos. Volviendo a las preguntas con la que se inició esta columna, una forma de reducir la probabilidad de la intervención del TC, es la existencia de un hito previo significativo, que justifique una consulta a través de plebiscito sobre el cambio de la CPR (o incluso el convocar a una Asamblea Constituyente). En ese escenario, podría sostenerse que el TC no ha de pronunciarse respecto al ejercicio y manifestación del poder originario mismo, ya que éste está, por definición, por sobre la norma constitucional.
Ejemplos de lo anterior son las campañas “Marca tu Voto AC”, la campaña “Cuarta Urna” liderada por José Antonio Gómez, el “Movimiento por la Asamblea Constituyente” liderado por el precandidato presidencial independiente Gustavo Ruz, que en general buscan marcar “AC” (u otra alusión a la Asamblea Constituyente) en el voto de estas elecciones, a fin de generar un registro oficial del apoyo a esta iniciativa. El potencial de estas iniciativas está en dar inicio, por medio de la movilización ciudadana, al momento constitucional, en la línea de la experiencia colombiana que derivó en la Constitución de 1991, hecha a través de una Asamblea Constituyente. Para concretar este objetivo, es necesario (aunque no suficiente) conseguir una cobertura prácticamente total de las más de cuarenta mil mesas electorales a lo largo de todo el país, para que los votos marcados “AC” queden, efectivamente, consignados. Esta meta es en extremo ambiciosa para las elecciones de este año, dadas una serie de dificultades prácticas. Pero puede llegar a lograrse, con un trabajo sistemático de capacitación, concientización e información; si no para estas elecciones, para las municipales de 2016.
Ahora bien, incluso en un escenario de exitosa implementación de una campaña de esta índole, es difícil predecir hoy su impacto en términos constitucionales. Aunque, como vimos, exista jurisprudencia del TC con miras a que éste no puede pronunciarse cuando se apela al poder originario, en nuestro sistema jurídico ello no garantiza que el TC, dada su conformación, vaya a respetar esta jurisprudencia.
Como podemos ver, para poder generar este momento constitucional se requerirá de un esfuerzo político intelectual de muchos, y atacar el problema desde diferentes frentes. Comienza a hacerse evidente que uno de los rasgos de nuestro sistema constitucional que promueve la mantención delstatus quo, junto con el binominal y los quórums supramayoritarios, es la existencia del TC y sus atribuciones (reforzadas tras la reforma constitucional del 2005). Sea cual sea el resultado del ejercicio pleno del poder originario, ojalá éste abra la puerta hacia una nueva Carta Magna libre, entre muchas otras cosas, de un TC con facultades contramayoritarias casi incontrarrestables.
Fuente: www.elmostrador.
Al respecto, Fernando Atria, uno de los más destacados académicos de Derecho Constitucional, Filosofía Política y del Derecho del país, miembro del comando constitucional de Michelle Bachelet Jeria, ha expuesto en los medios su propuesta de una convocatoria a plebiscito para consultar sobre la necesidad de cambiar la actual Constitución, suscitando una serie de reacciones. Uno de los candidatos oficialistas incluso ha acusado a Atria de promover un “fraude” a la Constitución. Esta columna busca aportar a un análisis fundamentado de esta propuesta, en cuanto a su viabilidad jurídica y práctica.
En términos de factibilidad, el primer problema que enfrenta la propuesta del plebiscito es que, conforme al artículo 10 Ley Orgánica Constitucional (“LOC”) Contraloría General de la República (“CGR”), los Decretos Supremos (“DS”) obligatoriamente pasan por el trámite llamado Toma de Razón ante la Contraloría, sin perjuicio de que eventualmente los DS pueden ser exentos de la toma de razón, cumpliéndose ciertos requisitos, y con la anuencia del Contralor.
Luego, la CGR podría eventualmente determinar la inconstitucionalidad del DS que convoque a este plebiscito; en cuyo caso, el Presidente de la República no tiene la facultad de insistir, pudiendo, eso sí, llevar el tema al Tribunal Constitucional (artículo 99 inciso 3° CPR). En otras palabras, basta con que la CGR dictamine que el contenido del DS es inconstitucional para que éste tenga que llegar al TC, que con toda probabilidad lo va a declarar inconstitucional.
Cabe, por cierto, la posibilidad de que la CGR sólo señale que el DS es ilegal (no inconstitucional); de ser así, el Presidente, con la firma de todos los ministros, puede insistir, y este DS adquirir plena validez jurídica (artículo 99 inciso 1° CPR y artículo 10 LOCCGR).
En el marco de este primer impedimento, para que la propuesta del plebiscito sea viable, sería necesario que la CGR decida eximir de toma de razón a este DS en particular, o bien que lo examine y no halle en él reparos (o que ellos sean sólo de orden no constitucional). Lamentablemente, dado el escenario político e institucional actual, ninguna de estas opciones se ve como muy probable. (El supuesto de este análisis, por cierto, es que un DS de estas características excede la potestad reglamentaria del Presidente de la República. De no ser así, el panorama es menos desalentador, y el quórum para exigir un requerimiento ante el TC sería menor al supuesto por Atria).
Por otro lado, y sobre la base del artículo 93 N°5 de la Constitución Política de la República (CPR), un DS que convoque a un plebiscito obligatoriamente va a ser conocido y analizado por el TC. Si bien es discutible, en base a la doctrina y la jurisprudencia, si el TC puede o no pronunciarse sobre el fondo de una propuesta que apela al poder originario (Fernando Muñoz se pronuncia al respecto de este tema), en principio, perfectamente podría declarar la inconstitucionalidad de este DS por razones de forma. La razón es que, según la misma CP, sólo puede convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Sólo hay dos plebiscitos reconocidos en nuestra legislación: el que debe llamar el Presidente en caso de vetar un proyecto de reforma constitucional aprobado en el Congreso y haber sido insistida por éste con 2/3 de los votos, y los plebiscitos municipales establecidos en la LOC de Municipalidades por medio de las reformas de la Ley 20.500 de Participación Ciudadana. En ausencia de otros mecanismos plebiscitarios previamente establecidos, hacer uno por DS sería, con toda probabilidad, inconstitucional.
Esto no obsta a que, eventualmente, se establezca un mecanismo plebiscitario por vía legal (a través de una LOC), lo que requeriría un quórum de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio, en cada una de las cámaras.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otra alternativa más favorable, sujeta a una interpretación distinta (aunque discutible) del texto constitucional. Si el TC se plantea intervenir como sea en ese DS, podría contraargumentarse que el artículo 93 N°5 sólo se establece como facultativo que alguna de las cámaras solicite pronunciamiento del TC (en lugar de actuar de oficio). Posiblemente ésta sea una interpretación algo forzada del texto constitucional (centrada en el uso de un “podrá” en lugar de “sólo podrá”), pero es otra alternativa a tener en cuenta.
Vistos estos y otros límites de la actual legislación, hipotéticamente puede concebirse, aún, otra forma (aunque improbable) para hacer este plebiscito consultando sobre la necesidad de cambiar la Constitución. El artículo 99 de la LOC Municipalidades establece que “el alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna [tiene que ser el 10% de la cantidad de personas inscritas en la comuna, que hayan sufragado en la última elección municipal], someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal”. Al amparo de esta normativa, los Consejos Comunales de Organizaciones de la Sociedad Civil (COSOC) municipales, o bien un porcentaje de los ciudadanos inscritos en cada una de las comunas del país, podrían solicitar un plebiscito comunal, argumentando por qué consultar por un cambio constitucional sería un tema de interés comunal, y en qué sentido las Municipalidades tendrían competencia para realizar versiones locales de una asamblea constituyente; y todos los Concejos Municipales, por 2/3 de sus integrantes, tendrían que aprobar esta convocatoria a plebiscito. Como podemos ver, esta opción raya en la ciencia ficción.
El mérito de la propuesta de Atria y otras que comienzan a circular radica en el esfuerzo intelectual, prácticamente inédito e impensado hasta hace un par de años atrás, de lograr buscar un mecanismo para determinar si existe un interés mayoritario en cambiar la Constitución (una apelación directa al poder originario). La aparición pública de este debate da cuenta de la ampliación que han experimentado los límites de lo políticamente posible en el último par de años en nuestro país. Hoy nos encontramos en condiciones de discutir seriamente las fórmulas para generar una Constitución que sea realmente creada por el pueblo chileno, por medios pacíficos, y sorteando por la vía institucional todos los obstáculos de ese increíble andamiaje constitucional de defensa del status quo autoritario que nos legó Jaime Guzmán.
Este es el horizonte: cambiar la Constitución. Los medios hay que estudiarlos y sopesarlos. Volviendo a las preguntas con la que se inició esta columna, una forma de reducir la probabilidad de la intervención del TC, es la existencia de un hito previo significativo, que justifique una consulta a través de plebiscito sobre el cambio de la CPR (o incluso el convocar a una Asamblea Constituyente). En ese escenario, podría sostenerse que el TC no ha de pronunciarse respecto al ejercicio y manifestación del poder originario mismo, ya que éste está, por definición, por sobre la norma constitucional.
Ejemplos de lo anterior son las campañas “Marca tu Voto AC”, la campaña “Cuarta Urna” liderada por José Antonio Gómez, el “Movimiento por la Asamblea Constituyente” liderado por el precandidato presidencial independiente Gustavo Ruz, que en general buscan marcar “AC” (u otra alusión a la Asamblea Constituyente) en el voto de estas elecciones, a fin de generar un registro oficial del apoyo a esta iniciativa. El potencial de estas iniciativas está en dar inicio, por medio de la movilización ciudadana, al momento constitucional, en la línea de la experiencia colombiana que derivó en la Constitución de 1991, hecha a través de una Asamblea Constituyente. Para concretar este objetivo, es necesario (aunque no suficiente) conseguir una cobertura prácticamente total de las más de cuarenta mil mesas electorales a lo largo de todo el país, para que los votos marcados “AC” queden, efectivamente, consignados. Esta meta es en extremo ambiciosa para las elecciones de este año, dadas una serie de dificultades prácticas. Pero puede llegar a lograrse, con un trabajo sistemático de capacitación, concientización e información; si no para estas elecciones, para las municipales de 2016.
Ahora bien, incluso en un escenario de exitosa implementación de una campaña de esta índole, es difícil predecir hoy su impacto en términos constitucionales. Aunque, como vimos, exista jurisprudencia del TC con miras a que éste no puede pronunciarse cuando se apela al poder originario, en nuestro sistema jurídico ello no garantiza que el TC, dada su conformación, vaya a respetar esta jurisprudencia.
Como podemos ver, para poder generar este momento constitucional se requerirá de un esfuerzo político intelectual de muchos, y atacar el problema desde diferentes frentes. Comienza a hacerse evidente que uno de los rasgos de nuestro sistema constitucional que promueve la mantención delstatus quo, junto con el binominal y los quórums supramayoritarios, es la existencia del TC y sus atribuciones (reforzadas tras la reforma constitucional del 2005). Sea cual sea el resultado del ejercicio pleno del poder originario, ojalá éste abra la puerta hacia una nueva Carta Magna libre, entre muchas otras cosas, de un TC con facultades contramayoritarias casi incontrarrestables.
Fuente: www.elmostrador.
