FA y organizaciones sindicales presentan recurso de protección para impedir reapertura de malls

Con esta acción judicial se busca impedir el reingreso a las labores de l⭑s trabajadores del comercio en medio del estado de catástrofe, ya su funcionamiento significaría la disposición de un nuevo espacio de aglomeración y en consecuencia, un nuevo foco de contagio.

El Frente Amplio (FA) y organizaciones sindicales presentaron un recurso de protección con el fin de “asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psicológica”, de l⭑s trabajadores.

Además, aseguran que reabrir el comercio en las condiciones actuales “una medida de apertura del comercio en estas circunstancias genera nuevos espacios de aproximación física innecesaria, que no solo “expone al contagio y posible muerte a quienes desempeñan sus labores en centros comerciales“, sino que provoca un regreso masivo de las y los trabajadores al transporte público, “sin que se garantice que sus trayectos les permitan mantener la única medida sanitaria que ha demostrado ser efectiva para evitar la propagación del COVID-19: el distanciamiento social”.

Para Andrés Giordano, presidente del Sindicato Starbucks, es una negligencia que el gobierno haya tomado esta decisión y que “siga poniendo el mercado y el consumo sobre la vida“. Además, el representante asegura que “la apertura de los malls es una amenaza latente, no solo para miles de familias de trabajadores y trabajadoras del comercio no esencial, sino que nos expone a un aumento descontrolado de la curva de contagio del COVID, con el riesgo que ello supone para los sistemas de salud”.

La dirigenta de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales (ANEF), Claudia Hasbún, agregó que es su deber como trabajadores no contribuir en la propagación del virus “por cada una de las personas que trabaja en el mall que se contagie, la cadena se multiplica por diez. No pondremos en riesgo la salud de la población por asegurar la ganancia de los grandes empresarios“.

Por su parte, la presidenta de Convergencia Social, Gael Yeomans, sostuvo que el recurso fue presentado por el deber de proteger los derechos fundamentales de la población como el derecho a la vida y a la salud, “para que las y los trabajadores no sean quienes paguen la crisis por la decisión irresponsable del Gobierno de abrir los malls, que son focos de contagio masivo del coronavirus, para asegurar que las grandes empresas se sigan llenando los bolsillos en desmedro de la salud de las personas”.

En tanto Javiera Toro, presidenta de Comunes, sostuvo que “la nueva normalidad no se puede instalar si no se cuentan con garantías mínimas de las y los trabajadores. no estamos dispuestos a sacrificar las vidas para reactivar la economía”.

Finalmente, Catalina Pérez, presidenta de Revolución Democrática, expresó que “Piñera nuevamente deja de lado el bienestar de las familias” y que es una “negligencia tremenda” permitir que los centros comerciales vuelvan a abrir, tomando como ejemplo la apertura del mall de Quilpué -que fue clausurado en su primer día de apertura tras alta afluencia de público-. “El Presidente debe entender que no existe la normalidad de la que habla. La economía debe reactivarse de forma responsable, no a costa de las vidas de los trabajadores”, finalizó.

Revisa el documento

PROCEDIMIENTO MATERIA
la República.
RECURRENTE 1
RR.HH. S.A.
RUT
REPTE. LEGAL
RUT
DOMICILIO
RECURRENTE 2
RUT
REPTE. LEGAL
RUT
DOMICILIO
Metropolitana
RECURRIDO 1 RUT
REPTE. LEGAL RUT
RECURRIDO 2
RUT
DOMICILIO
: Recurso de protección.
: Recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de
: Sindicato de Empresa Servicios Globales de Outsourcing de
: 65.005.941-7
: Nayade Mabel Valenzuela Vásquez
: 14.277.373-2
: Paseo Bulnes 120, Santiago, Región Metropolitana
: Sindicato de Empresa Starbucks Coffee Chile
: 65.041.077-7
: Andrés Sergio Giordano Salazar
: 16.655.616-3
: Las Magnolias 642, depto P, Estación Central, Región
: Ministerio de Economía Fomento y Turismo : 60.701.000-5
: Lucas Palacios Covarrubias
: 10.883.471-4
: Av. Libertador Bernardo O'Higgins No 1449, Santiago Downtown Torre II, piso 10, 11 y 12, Santiago, Región Metropolitana.
DOMICILIO
: Lucas Palacios Covarrubias
: 10.883.471-4
: Avenida Libertador Bernardo O'Higgins No 1449, Santiago Downtown
Torre II, piso 10, 11 y 12, Santiago, Región Metropolitana.
En lo principal: Interpone recurso de protección; Al primer otrosí: Solicita Orden de no Innovar: Al segundo otrosí: acompaña documentos; Al tercer otrosí: Personería; Al cuarto otrosí: Patrocinio y poder.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
Sindicato de Empresa Servicios Globales de Outsourcing de RR.HH. S.A., Rol Único Tributario No 65.005.941-7, representada por Nayade Mabel Valenzuela Vásquez, cédula de identidad N° 14.277.373-2, ambos domiciliados para estos efectos en Paseo Bulnes 120, comuna de Santiago, Región Metropolitana, y Sindicato de Empresa Starbucks Coffee Chile, Rol Único Tributario No 65.041.077-7, representada por Andrés Sergio Giordano Salazar, cédula de identidad N° 16.655.616-3, ambos domiciliados para estos efectos en Las Magnolias 642, depto P, comuna de Estación Central, Región Metropolitana.
Por el presente acto venimos en interponer recurso de protección en contra del MINISTERIO DE ECONOMÍA FOMENTO Y TURISMO, Rol Único Tributario No 60.701.000-5, representado por don Lucas Palacios Covarrubias, en su calidad de Ministro de Economía Fomento y Turismo, cédula nacional de identidad No 10.883.471-4, y en contra de don LUCAS PALACIOS COVARRUBIAS, en su calidad de Ministro de Economía Fomento y Turismo, cédula nacional de identidad No 10.883.471-4, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Libertador Bernardo O'Higgins No 1449, Santiago Downtown Torre II, piso 10, 11 y 12, comuna de Santiago, Región Metropolitana, en relación a la dictación del Protocolo de Manejo y Prevención ante COVID-19 en sector comercio de fecha 16 de abril de 2020, el cual viene en perturbar y amenazar las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 de la Constitución que se indicarán, por las razones de hecho y argumentos de Derecho que pasamos a exponer a continuación:
HECHOS.
1) Es un hecho público y notorio que desde fines de 2019 se ha experimentado una crisis sanitaria en distintos países debido al brote de una nueva variante de virus, del tipo coronavirus, también llamado COVID-19 (en adelante “el virus”, “coronavirus”, “COVID- 19” indistintamente), en la ciudad de Wuhan, China. Es así como en las últimas semanas nuestro país ha experimentado una crisis sanitaria debido a la llegada del mismo. Este ha puesto en jaque la salud pública de miles de países y a sus gobiernos, forzando respuestas ante los más diversos ámbitos de la vida que deben modificarse para la prevención del contagio del virus y la amortización de sus graves efectos.
2) El COVID-19 es un virus común en ciertos animales. Éste, al haber mutado es capaz de convertir al ser humano en su huésped provocando una enfermedad que se caracteriza por síntomas similares a un resfriado común y que en determinadas circunstancias – aún difíciles de precisar - puede llevar a casos de gravedad e incluso la muerte.
3) Como hemos señalado, los primeros casos de COVID-19 fueron reportados a la Organización Mundial de la Salud (en adelante, “OMS”) por las autoridades de Wuhan (China) entre los días 12 y el 29 de diciembre. Días después las autoridades sanitarias de China cerraron los mercados mayoristas siendo el 7 de enero la fecha en que dicho país
identificó el virus como un nuevo coronavirus, inicialmente llamado “2019-nCoV” por la OMS.
4) El día 3 de marzo se presentó el primer caso en Chile. Es así como el lunes 16 de marzo la autoridad ministerial decretó el cierre de todas las escuelas del país, y el día 18 de marzo el Presidente de la República, don Sebastián Piñera Echenique, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, dispuso para todo el territorio el régimen correspondiente a estado de excepción de catástrofe, para hacer frente a la pandemia declarada por la OMS. Con esta medida, las Fuerzas Armadas comenzaron a velar por el orden público y reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional en todo el territorio, según lo indicado por el Presidente de la República.
5) ElMinisteriodeSaludhainformadoqueal18deabrilloscasostotalesenelpaísson9.730y los pacientes fallecidos son 126. Luego, al 19 de abril de abril hay un total de 10.088 caso y los pacientes fallecidos son 133.
6) Como es de público conocimiento, se trata de un virus desconocido, que se ha desarrollado en el mundo solo a partir de diciembre de 2019, para el que no existe vacuna, y que ningún país afectado a podido declarar como superado.
7) El día 16 de abril de 2020 el Ministerio de Economía Fomento y Turismo dicta el “Protocolo de Manejo y Prevención ante COVID-19 en sector comercio” (en adelante el “Protocolo”, el “acto recurrido” o el “acto impugnado” indistintamente), tomando en consideración la contingencia sanitaria que está viviendo nuestro país, entrega una serie de recomendaciones para que el sector comercio pueda abrir sus establecimientos para atender al público.
8) Tal protocolo reúne únicamente “recomendaciones”, las que son esencialmente de carácter voluntario, sin asegurar el cumplimiento y mucho menos la fiscalización de las mismas.
9) Como también es un hecho notorio, la mayor parte de los trabajadores del sector comercio, se desplazan a sus lugares de trabajo haciendo uso del transporte público, en muchos casos atravesando enormes distancias para llegar a sus lugares de trabajo. Una medida de apertura del comercio en estas circunstancias, no sólo implica generar nuevos escenarios de interacción humana no esencial, que expone al contagio y posible muerte a quienes desempeñan sus labores en centros comerciales, sino también importa provocar un regreso masivo de los trabajadores y trabajadoras al transporte público, sin que se garantice que sus trayectos les permitan mantener la única medida sanitaria que ha demostrado ser efectiva para evitar la propagación del COVID-19: el distanciamiento social.
EL DERECHO
I. PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO:
 En atención a lo dispuesto por el No 1 del Auto Acordado respectivo, el plazo para interponer el Recurso de Protección es de 30 días contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. El acto administrativo que se impugna, fue dictado el 16 de abril de 2020, por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, existiendo desde esa fecha un acto administrativo positivo, que obliga a trabajadores y trabajadoras a comprometer su salud tanto en el traslado a los comercios en los que se desempeñen, así como también a incentivar la interacción social innecesaria, yendo en contra de las medidas de distanciamiento social que son mundialmente conocidas y promovidas como las más efectivas por la Organización Mundial para la Salud para prevenir el contagio, y en consecuencia ello implica una amenaza a las garantías constitucionales que se indicarán. Por lo anterior, el presente recurso se encuentra, su S.S. Iltma., presentado dentro del plazo.
II. COMPETENCIA PARA INTERPONER EL RECURSO:
En atención a lo dispuesto por el No 1 del Auto Acordado respectivo, el recurso se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto arbitrario o ilegal. En el caso en cuestión la competencia se ha de radicar en la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en atención a que las dependencias del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se encuentran en la comuna de Santiago.
III. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:
Como S.S. Iltma. sabe, el recurso de protección procede contra todo acto u omisión arbitrario o ilegal realizado por las más variadas autoridades, personas o entidades que causen agravio a los derechos constitucionales señalados en el inciso 1o del artículo 20 de la Carta Fundamental.
En este caso, el protocolo constituye un acto ilegal y además arbitrario cometido por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, don Lucas Palacios Covarrubias, que quebranta tanto la racionalidad y fundamentación con que deben dictarse todos los actos administrativos. y que será detallada más adelante en este escrito.
Tal acto arbitrario e ilegal, a su vez, perturba y amenaza diversas garantías fundamentales protegidas por nuestra Constitución Política, en específico las contempladas en el artículo 19 N° 1 en relación al No 9 (derecho a la vida e integridad física y psicológica, por amenaza a la salud); todo lo anterior, en atención a los fundamentos que se detallan en el presente recurso.
IV. EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO TUTELA DE EMERGENCIA ANTE AMENAZAS O PERTURBACIONES A CIERTOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El Recurso de Protección es una acción cautelar que tiene por objeto proteger ciertos derechos fundamentales frente a posibles “privaciones, perturbaciones o amenazas” de los mismos.
Este mal llamado “recurso” ya que, en realidad es una acción, cumple muchos de los requisitos
necesarios para ser considerado una acción cautelar. Estos últimos son elementos remediales
necesarios dentro de cualquier sistema procesal orientado a la realización de la justicia en forma 1
efectiva y pragmática . El recurso de protección, al menos en nuestro ordenamiento, es justamente eso: un remedio urgente y necesario, que busca la obtención de la justicia cuando, de no ser oportuna, no podría ser jamás conseguida. Es entonces este sentido de “oportunidad” el alma de la acción consagrada en el artículo N° 20 de la Carta Fundamental.
Es desde esa doble óptica, ontológica – del recurso en sí – y teleológica – la función del recurso – integral, que debemos analizar entonces la viabilidad e idoneidad del ejercicio de un recurso de protección para hacer frente a una controversia jurídica derivada de la privación perturbación o amenaza de los derechos fundamentales incluidos en el catálogo reseñado en el artículo 20 de la CPR.
Lo anterior lo señalamos porque, tal como se analizará a posteriori, sabido es que distintos problemas jurídicos tienen distintas soluciones, muchas veces concurrentes, y ante dicho consorcio de acciones procesales o “remedios” debe optarse por aquél que garantice el fin último – y lógico – de la justicia (como fin del Estado y en particular del aparato judicial y legislativo en alguna medida) cuál es, la obtención material de justicia, lo que antes llamamos “realización de la justicia en forma efectiva y pragmática” y a ello, según la jurisprudencia de la propia Excma. Corte Suprema, debe sumarse el requisito de que la respuesta o remedio jurídico utilizado sea íntegro, es decir, sea capaz de abarcar la vulneración de todos los derechos afectados.
En síntesis, y como se explicará en detalle: el recurso de protección es la vía idónea para atacar el acto impugnado del Ministerio de Economía Fomento y Turismo debido a que, en primer lugar, no hay otro remedio jurídico en nuestro ordenamiento suficiente ágil para quitarle efecto e impedir sus nocivas consecuencias y, en segundo lugar, porque no existe otro remedio jurídico sectorial (laboral) que sea capaz de hacerse cargo de la protección de otros derechos fundamentales vulnerados que exceden con creces los bienes de protección puramente “laborales” en esta fase donde aún es una “amenaza” a garantías fundamentales.
V. ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DEL ACTO RECURRIDO. 1. Arbitrariedad del acto recurrido.
Cabe señalar a S.S. Iltma. que el recurso de protección es procedente contra toda acción u omisión arbitraria, y si bien el concepto de arbitrariedad no se ha definido por el legislador, la jurisprudencia permite aseverar que “arbitrariedad” importa la acción u omisión carente de sustrato racional, esto es, la manifestación del simple capricho del agente.
La arbitrariedad importa por lo tanto, la comisión de un acto caprichoso, que no puede explicarse recurriendo a la razón. Tal es el caso de la dictación del Protocolo contra el que en este acto se recurre, como se explicará en los párrafos siguientes.
El protocolo de apertura de comercios envuelve la obligación de trabajadoras y trabajadores de volver a sus lugares de trabajo, exponiéndose tanto en la permanencia como en los trayectos. Lo anterior a su vez, sin que el acto administrativo se haga cargo de razones estadísticas o que den cuenta que es sanitariamente procedente propiciar las aglomeraciones y reunión de personas con ocasión de actividades no esenciales. Todo lo anterior, en circunstancias en que la etapa de propagación del virus covid 19 en que nos encontramos demuestra un alto nivel de contagio comunitario. En consecuencia, la mayor actividad en aquellos comercios no esenciales, acarreará necesariamente el aumento de casos de contagio.
Respalda lo anterior el último informe disponible del departamento de epidemiología, que data del 15 de abril del año en curso, en donde consta la cantidad de casos que se denominan “sin nexo”, esto es, que además de no tener antecedentes de viaje, tampoco tiene antecedentes de haber estado en contacto con otra persona confirmada con enfermedad de COVID-19, ha continuado en aumento hasta llegar a un total de 2684 casos a la fecha del informe mencionado. Sin perjuicio de ello no debe perderse de vista que en el mismo informe consta una alta cantidad de casos en investigación, que era equivalente a la fecha del informe referido, al número de 1585, y un porcentaje que desconocemos de esta cifra pasará a engrosar el número de contagiados sin nexo ya referida. La tabla a la que nos referimos se muestra a continuación:

Adicionalmente, la arbitrariedad es manifiesta, toda vez que va en la dirección opuesta de la única medida que ha demostrado ser eficiente para detener la velocidad con la que se propaga este virus, que es el distanciamiento social y respecto de la que el propio Gobierno ha insistido.
En efecto, se trata de un virus nuevo, para el que los seres humanos no tenemos anticuerpos, para el que no existe cura, que hace colapsar los más sofisticados sistemas de salud del mundo y respecto del que ningún país puede declarar que lo ha superado. Por ello, no logra comprenderse qué sustentos o respaldos permiten sostener que hoy los trabajadores y trabajadoras del comercio, arriesgando su vida e integridad y las de sus familias, vuelvan a labores que no son consideradas como esenciales.
La arbitrariedad es aún más manifiesta, si se considera que las propias estimaciones del Gobierno indican que el Peak de contagios se sucederá para Chile en las últimas semanas de abril y las primeras de mayo de 2020, momento en que se ha declarado que podría colapsar nuestro sistema de salud. De manera que, si en los días próximos se debilitan las medidas de distanciamiento social, se sobrecargará el sistema público de salud aún más allá de lo que hemos proyectado. El Colegio Médico y el Consejo Asesor Covid han señalado que la decisión de proceder a la apertura de los centros comerciales crea un falso ambiente de fin de crisis y por lo tanto sería una decisión imprudente y que arriesgaría la vida, la integridad física y la salud, tanto de los trabajadores como del público consumidor.
En suma, la dictación de este Protocolo contra el que recurrimos, así como toda acción que vaya en contra de mantener el distanciamiento social, deviene en arbitraria, carente de fundamento y contraria no sólo al llamado que el propio gobierno ha hecho sobre el distanciamiento de salud, sino que también vulneratoria de los derechos de los trabajadores y trabajadoras, exponiendo en consecuencia el derecho fundamental por excelencia y del cual dependen todos los demás esto es: la vida e integridad física de las y los trabajadores que desarrollan sus labores en centros comerciales.
2. Ilegalidad del acto recurrido.
Es del caso señalar que el Protocolo dictado por el Ministerio de Economía Fomento y Turismo establece recomendaciones pero no obligaciones para los dueños de los centros comerciales. Tomando en consideración los niveles de contagio que tiene el coronavirus, el Ministerio recurrido, como órgano del Estado simplemente habilita a que si los propietarios de las grandes empresas que son los centros comerciales deciden abrir , lo hagan exponiendo la vida y la salud de los trabajadores.
Las recomendaciones del Protocolo infringe del artículo 184 del Código del Trabajo que establece expresamente:
“El empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, informando los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en casos de accidentes o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”
La situación antes descrita es bastante difícil que se dé en una situación de pandemia como la que está viviendo el país y gran parte del mundo. El Protocolo del Ministerio de Economía recomienda medidas más flexibles que las que establece el Código del Trabajo, pudiendo los dueños de los centros comerciales no dar cumplimiento al deber antes señalado, en el sentido de que no existen las condiciones que permitan adoptar las medidas conducentes a dar cumplimiento a la normativa laboral establecida en el artículo 184 del código del Trabajo y la obligación del empleador en
términos suficientemente amplios en resguardar la vida y la salud de los trabajadores y a adoptar las medidas tendientes a garantizar dicha protección.
A mayor abundamiento, el 184 bis del Código del Trabajo, incorporado en virtud de la Ley N°21.012 (publicada en el Diario Oficial de 09.06.2017), señala:
“Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 184, cuando en el lugar de trabajo sobrevenga un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores, el empleador deberá:
a) Informar inmediatamente a todos los trabajadores afectados sobre la existencia del mencionado riesgo, así como las medidas adoptadas para eliminarlo o atenuarlo.
b) Adoptar medidas para la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores, en caso que el riesgo no se pueda eliminar o atenuar.
Incluso el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El trabajador que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador dentro del más breve plazo, el que deberá informar de la suspensión de las mismas a la Inspección del Trabajo respectiva.
Los trabajadores no podrán sufrir perjuicio o menoscabo alguno derivado de la adopción de las medidas señaladas en esta norma, y podrán siempre ejercer la acción contenida en el Párrafo 6° del Capítulo II del Título I del Libro V del Código del Trabajo (Procedimiento de Tutela Laboral).
En caso que la autoridad competente ordene la evacuación de los lugares afectados por una emergencia, catástrofe o desastre, el empleador deberá suspender las labores de forma inmediata y proceder a la evacuación de los trabajadores. La reanudación de las labores sólo podrá efectuarse cuando se garanticen condiciones seguras y adecuadas para la prestación de los servicios.
Corresponderá a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo”.
Una situación de pandemia como la que está viviendo nuestro país hace imposible que en un sector tan sensible como en comercio se puedan tomar medidas efectivas y urgentes tendientes al cuidado de la salud física y psíquica de los trabajadores que prestan servicios en los establecimientos comerciales, puesto que la constante socialización con otros dependientes y sobretodo en la directa atención al público, son elementos indiciarios de vulneración a los derechos de los trabajadores que deben sacrificar su salud para prestar un servicio que no persigue mantener la línea de distribución y abastecimiento a la población.
El Protocolo en cuestión vulnera también el artículo 37 del Decreto Supremo N° 594, de 2000, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, y que establece que debe suprimirse en los lugares de trabajo cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores.
VI. PERTURBACIÓN Y AMENAZA A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 19 N° 1 DE LA CONSTITUCIÓN: “DERECHO A LA VIDA YA LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA PERSONA”.
1. Lasaludylaintegridadfísicaypsíquicadelapersona.
La Constitución, en su artículo 19 N° numeral 1, asegura “el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de la persona”.
Dentro de la protección a la vida que garantiza la Constitución Política, conforme la doctrina ha
señalado que también tiene relación con la protección a la salud y ha destacado la relevancia en este
ámbito las condiciones laborales entre otras, en las que se desenvuelve una persona. Así, se ha
afirmado que el derecho a la vida "no implica, evidentemente, tan sólo la facultad de impedir que se nos dé
muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales, sociales, económicas, asistenciales y
sanitarias que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana.
    Representan, por lo tanto, aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como (...) el derecho a la 2
protección de la salud" . Asimismo, también se ha señalado que "se infiere que el reconocimiento al derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre (...) el derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de exigir la conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado
3
de actividad sustancial propio del hombre" . En otras palabras, el Estado tiene el deber encargado por la
Constitución de garantizar que un “conjunto de condiciones” que hagan posible una vida a un “nivel propio de la dignidad humana”, condiciones que incluyen, por supuesto, las sanitarias y laborales. Como aquí se ha sostenido, esto reviste especial relevancia al poner la vista sobre las “recomendaciones” realizadas por el Ministerio de Economía a empleadores que reanuden la prestación de servicios
Por otro lado, también la jurisprudencia ha reconocido la conexión entre el derecho a la vida y el derecho a la salud de manera explícita Así, por ejemplo, en la sentencia por el caso Quintero- Puchuncaví, la Excma. Corte Suprema ha señalado que es “pertinente analizar su eventual vulneración en conjunto, puesto que una afectación seria de la salud, por causa de una emergencia ambiental severa, amenaza también la vida y, en todo caso, la integridad física o, cuando menos, psíquica, de las personas” (Sentencia Rol 5888-2019, considerando 10°, el énfasis es nuestro). En otras palabras, la exposición arbitraria a los riesgos de una emergencia sanitaria severa, es una amenaza a la salud de las personas que cuenta como una amenaza a la vida: en en el peor de los casos a la integridad física, y en todos, a su integridad psíquica.
Es decir, uno de los contenidos de la protección de la vida y de la integridad física y psíquica es resguardar las condiciones de salud de las personas debiendo el Estado tener un rol preponderante al
respecto. El deber de garantizar la salud, en el marco de este derecho fundamental, se debe entender extendido a todos los órganos de la administración del Estado, entre los cuales está el Ministerio de Economía Fomento y Turismo.
Dicho de otro modo, toda actuación de un órgano del Estado, en el marco de sus facultades, a la luz del principio de juridicidad contemplado en el artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, debe considerar la protección a la integridad física y psicológica de las personas. Las actuaciones que no cumplen con ese estándar, y que posibiliten privación, perturbación o amenaza del derecho a la vida y a la integridad física y psicológica, afectando o pudiendo afectar a la salud de las personas, son susceptibles de este tipo de acciones cautelares.
2. La perturbación y amenaza al derecho a la vida derivado del Protocolo.
El Protocolo, si bien no crea una situación jurídica nueva al no tener sus disposiciones rango legal, sí crea una situación por medio de la cual los dueños de los centros comerciales, teniendo una legítima expectativa en conformidad a que lo dispuesto por el Ministerio de Economía Fomento y Turismo, como ya se ha analizado, pueda tomar la decisión unilateral de abrir al público los centros comerciales.
La perturbación y amenaza a esta garantía fundamental se produce debido a que genera la obligación legal al trabajador de apersonarse en su lugar de trabajo, incumpliendo las declaraciones de cuarentena y/o las medidas preventivas de cuarentena personal en caso de haber tenido contacto con una persona infectada con COVID-19.
Justamente, el estado de excepción de catástrofe, y las declaraciones de cuarentena total o parcial que la autoridad dicte en el uso de sus facultades, estas tienen por objeto disminuir el riesgo de contagio en la población. Si el ritmo de contagio se ralentiza, el sistema de atención pública y privada de salud tiene menos probabilidades de colapsar permitiendo a las autoridades sanitarias tomar a tiempo las medidas pertinentes para resguardar la salud de la población, lo que incluye a los trabajadores. Vale decir, por lo tanto, que medidas que van en la dirección contraria de la indicada tienen el resultado contrario: a mayor medida de contagio, mayores posibilidades de colapso de las redes de salud, y, como muestra la experiencia comparada, mayores tasa de mortalidad. En otras palabras, todo aumento del ritmo de contagio es una amenaza indirecta para la vida de todas las personas, no solo quienes se enfrentan directamente a los riesgos del contagio.
En este sentido, el hecho de que el Ministerio de Economía Fomento y Turismo haya dictado un Protocolo, ilegal y arbitrario, que incentiva a que los dueños de los centros comerciales abran los mismos al público y que no adopta las medidas necesarias para evitar un aumento de contagio de COVID-19, es una amenaza a la vida e integridad física y psíquica de todos los trabajadores de dichos establecimientos. Es un claro y evidente incentivo a que los trabajadores sigan trabajando pese a las medidas administrativas de salud que se dispongan, e incluso el ocultamiento de síntomas
para seguir trabajando por miedo a que se les despida o se les suspenda el pago de las remuneraciones.
Como es un hecho público y notorio, el COVID-19 es un virus que ha afectado a un gran número de chilenos y chilenas, al 18 de abril de 2020 ya van 9.730 contagiados y 126 muertos, ya que, es uno de propagación exponencial a través del aire y superficies. Por lo tanto, el solo hecho de que el trabajador o trabajadora utilice el transporte público en la mañana para ir a su trabajo lo expone de manera seria a contagiarse y de esta forma pone su vida e integridad física en riesgo por el temor fundado de perder su puesto laboral si no se presenta a su lugar de trabajo.
En este orden de ideas, “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona son los derechos
fundamentales por excelencia, los primeros y más trascendentales para el ser humano, porque importan una base de
protección que el ordenamiento jurídico brinda al individuo y que posibilidad el ejercicio de todas las demás 4
prerrogativas” .
Nuestra jurisprudencia ha precisado los alcances de esta garantía constitucional “el derecho a la vida es
5 el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, (...) la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella” .
6.3 La perturbación y amenaza al derecho a la integridad física y psíquica de la persona derivada del Protocolo impugnado.
En doctrina se ha señalado que:
“Una vez que la persona ha nacido, la protección constitucional que le corresponde implica que sea resguardada
de todo atentado contra su vida como, asimismo, que se tomen todas las medidas conducentes – dentro de los
recursos de cada grupo humano – para que la vida de la persona tenga la mejor calidad posible, lo que no se
agota sin duda en prestaciones materiales, sino que también incluye una gran cantidad de factores psicológicos y 6
  espirituales” .
La justificación de la protección constitucional de la integridad física del ser humano radica, en opinión de Alejandro Silva Bascuñán, en el hecho que el derecho a la vida debe tratarse “junto con el derecho a la integridad física, porque, en definitiva, lo que hay que asegurar es una vida realmente humana y, si no va
7 acompañada del derecho a la integridad física no se asegura una vida que valga la pena vivirla” .
La ministra Ángela Vivanco agrega “en el artículo 1o de la Carta y también como base de la institucionalidad, se indica que el Estado se encuentra al servicio de la persona, es menester que la vida no sólo sea objeto de
protección en sentido negativo, sancionando todo acto u omisión atentatoria, sino que se haga al Estado responsable de su promoción”8 (el énfasis es nuestro).
Lo anterior hace que el recurso de protección sea necesario como acción cautelar, debido a que configura un macro efecto urgente que comienza a verificarse con la mera dictación del Protocolo, y por eso constituye una perturbación y amenaza al derecho a la vida, a la integridad física y psicológica, y en consecuencia a la salud de los recurrentes.
VII INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL
Las circunstancias actuales de la pandemia COVID-19 en Chile constituyen una situación de riesgo para los trabajadores, caso particular y el origen de este recurso trabajadores de Centros Comerciales “Malls” que prestan servicios como dependientes, para las empresas que fueron autorizadas por el Gobierno de Chile a la reapertura del comercio a fin de reactivar la economía.
Es por ello que dicha actuación se contradice con la consideración y obligación establecida para el Estado de Chile de acuerdo a los estándares de Derechos humanos y que el Derecho internacional humanitario, el cual obliga tanto a las Empresas como al Estado de Chile.
Chile como sujeto activo y garante debe adoptar de manera inmediata todas las acciones para prevenir la ocurrencia de la afectación de Derechos, entre ellos ; Derecho a la salud, la Integridad personal y la Vida.
Las medidas adoptadas deben tener especial concordancia con mitigar y afrontar los efectos de la pandemia Covid-19, estas deben estar enfocadas a fin de prevenir los contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas.
El artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en aplicación del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su Estatuto, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos formula las siguientes recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros :
3. Guiar su actuación de conformidad con los siguientes principios y obligaciones generales:
b) El deber de garantía de los derechos humanos requiere que los Estados protejan los derechos humanos atendiendo a las particulares necesidades de protección de las personas y que esta obligación involucra el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
El deber de respetar los Derechos Humanos, trae aparejado la restricción del ejercicio estatal, comprende la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal, es decir, requiere que cualquier órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público se abstenga de violar los derechos humanos.
El Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó los Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos por consenso, en 2011.
El Principio Rector 11 establece que:
“Las empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación”.
Las empresas tienen el deber de resguardar y proteger los derechos humanos, no solo deben cumplir con la legislación del país en donde residen, sino además tienen el deber de promover y resguardar los derechos tanto de sus trabajadores, como de la población misma donde tengan impacto sus operaciones, a fin de mitigar los efectos negativos que su producción requiera.
La Corte Interamericana de Derechos humanos en su resolución primera del año dos mil veinte en su considerando diecinueve.
“Exigir y vigilar que las empresas respeten los derechos humanos, adopten procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos y rindan cuentas ante posibles abusos e impactos negativos sobre los derechos humanos, particularmente por los efectos que los contextos de pandemia y crisis sanitarias infecciosas suelen generar sobre los DESCA de las poblaciones y grupos en mayor situación de vulnerabilidad y, en general, sobre las personas que trabajan, las personas con condiciones médicas sensibles y las comunidades locales. Las empresas tienen un rol clave que desempeñar en estos contextos y su conducta debe guiarse por los principios y reglas de derechos humanos aplicables”
VIII. CONCLUSIÓN.
La actuación del Ministerio de Economía Fomento y Turismo, por medio de la dictación de su Protocolo, resulta arbitraria generando una situación jurídico-fáctica que posibilita a los dueños de los centros comerciales a abrir sus establecimientos al público lo que implica para los trabajadores una perturbación y amenaza para las garantías constitucionales consagradas en los numeral 1 y 9 del artículo 19 de la Constitución.
POR TANTO, y de conformidad a lo señalado por los artículos 19 N° 1 y 9 , artículo 20, de la Constitución Política de la República, artículo 184 y 184 bis del Código del Trabajo, artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en aplicación del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su Estatuto y demás normas pertinentes;
Solicitamos a S.S. Iltma.: Tener por interpuesto el presente recurso de protección en contra del Ministerio de Economía Fomento y Turismo y de su representante don Lucas Palacios Covarrubia, ambos ya singularizados, por la dictación del Protocolo de manejo y prevención ante COVID-19 en sector comercio de fecha 16 de abril de 2020 , debido a su actuar ilegal y arbitrario, declararlo admisible, acogerlo a tramitación y acogerlo en todas sus partes y, en definitiva restablecer el Imperio del Derecho y asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psicológica, ordenando dejar el mencionado Protocolo sin efecto, u ordenando todas las medidas que S.S. Iltma estime pertinentes para restablecer el Imperio del Derecho.
Primer otrosí: Ruego a SS. Ilustrísima, por el enorme daño que provocará el Protocolo ya singularizado en los derechos constitucionales de los trabajadores que se verán afectados en las hipótesis que tal acto administrativo indica, que se decrete Orden de No Innovar respecto al Protocolo de Manejo y Prevención ante COVID-19 en sector comercio de fecha 16 de abril de 2020.
   Segundo otrosí: En este acto venimos en acompañar los siguientes documentos, con citación:
1. ProtocolodemanejoyprevenciónanteCOVID-19ensectorcomerciodefecha16deabril de 2020.
2. Resolución No 1/2020 adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con fecha 10 de abril e 2020.
3. Copia de la sentencia dictada en sede de protección por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia rol 830-2020.
4. Copia de Certificado N° 1312/2020/673, de fecha 30 de enero de 2020, emitido por la Dirección del Trabajo, donde consta la inscripción del Sindicato de Empresa Servicios Globales de Outsourcing de RR.HH. S.A. y su directiva.
5. CopiaCertificadoN°1322/2020/534,defecha7deabrilde2020,emitidoporlaDirección del Trabajo, donde consta la inscripción del Sindicato de Empresa Starbucks Coffee Chile y su directiva.
Tercer otrosí: La personería de doña Nayade Mabel Valenzuela Vásquez para representar a Sindicato de Empresa Servicios Globales de Outsourcing de RR.HH. S.A. se acredita con Certificado N° 1312/2020/673, de fecha 30 de enero de 2020, emitido por la Dirección del Trabajo, donde consta la inscripción del Sindicato de Empresa Servicios Globales de Outsourcing de RR.HH. S.A. y su directiva, cuya copia se ha acompañado. La personería de don Andrés Sergio Giordano Salazar para representar a Sindicato de Empresa Starbucks Coffee Chile se acredita con Certificado N° 1322/2020/534, de fecha 7 de abril de 2020, emitido por la Dirección del Trabajo, donde consta la inscripción del Sindicato de Empresa Starbucks Coffee Chile y su directiva, cuya copia se ha acompañado.
Cuarto otrosí: En este acto venimos a conferir patrocinio y otorgar poder a la abogada doña Paula Peña Muñoz, cédula nacional de identidad N°16.303.989-3, a la abogada doña Florencia Constanza Pinto Troncoso, cédula nacional de identidad N° 18.025.484-6 y al abogado, don Matías Blas Silva Alliende, cédula nacional de identidad N° 8.334.894-1, todos domiciliados para estos efectos en Av. Bilbao 299, Providencia, Región Metropolitana quienes podrán actuar de forma conjunta o separada en estos autos, y quienes firman en señal de aceptación.